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20 de Junho de 2018

Descomplicando a compensação de jornada e o banco de horas

Noções gerais e efeitos nos contratos de trabalho

Tainá Angeiras, Advogado
Publicado por Tainá Angeiras
há 3 anos

De acordo com o art. , XIII da Constituição Federal, a jornada de trabalho está limitada a 8 horas diárias e 44 horas semanais, sendo qualquer labor acima destes patamares considerado trabalho extraordinário.

Atualmente, o aumento da jornada de trabalho pode se dar: por acordo de compensação de jornada ou por banco de horas.

O regime de compensação é um ajuste anexo ao contrato de trabalho que estipula, bilateralmente, a possibilidade de aumento da jornada em um dia pelo decréscimo em outro, sem que isso enseje qualquer valor a título de horas extras. Apesar de o texto constitucional não estipular nenhum prazo fixo para esta compensação, firmou-se na jurisprudência e doutrina que a mesma deve observar o módulo semanal de 44 horas ou mensal de 220 horas.

Exemplos de acordo de compensação de jornada são: semana inglesa; semana espanhola; jornada 12x36 etc.

SEMANA INGLESA – Por esta modalidade de acordo, o excesso de horas em um dia é compensado pela diminuição em outro dia da mesma semana, quando, por exemplo, os trabalhadores trabalham uma hora a mais da jornada máxima de labor por dia de segunda a quinta-feira, visando não trabalhar aos sábados.

SEMANA ESPANHOLA – Ocorre a compensação em semanas diferentes. É o que está previsto na OJ 323 do TST.

OJ. 323, TST. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. “SEMANA ESPANHOLA”. É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada “semana espanhola”, que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/88 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

SISTEMA 12X36: O TST vem tolerando a possibilidade de acordo de compensação de jornada baseado no sistema 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso. Essa modalidade de ajuste está prevista em algumas legislações como a dos motoristas profissionais e a dos bombeiros, mas também pode ser acordada por acordo individual ou por acordo ou convenção coletiva. Este é o entendimento da Súmula 444, TST: É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segundas horas.

Por sua vez, o Banco de Horas é uma espécie de acordo de compensação com prazo de vigência mais alargado (até um ano) e com algumas peculiaridades, como por exemplo, a impossibilidade de ser feito por acordo individual entre empregado e empregador, só podendo ser firmado por escrito e por meio de acordo ou convecção coletiva.

Alguns doutrinadores advogam a inconstitucionalidade do banco de horas, seja por suprimir ou mitigar direitos constitucionais, como o direito ao pagamento das horas extras, bem como por equiparar a hora extra à hora normal. Outros afirmam ainda que o banco de horas seria contrário ao disposto no art. 459 da CLT, o qual prevê que o salário deve ser pago até o quinto dia útil do mês subsequente ao trabalhado, uma vez que as horas extras integram o salário e, por isso, deveriam ser pagas junto com este, o que não se vê quando há acordo de banco de horas, já que a compensação poderá ser realizada em até um ano. Há também os que alegam que a alteração provocada no § 2º do art. 59 da CLT por meio da Lei 9.601/98, editada através de Medida Provisória, não revelou a urgência exigida constitucionalmente para a edição destas. Por fim, existem os que alegam que o banco de horas variável seria uma medida abusiva, diante da imprevisibilidade da prática de horas extras bem como dos dias de folgas que serão concedidos aos empregados.

Por outro lado, há quem defenda a sua constitucionalidade. E é, o que parece, que vem sendo seguido pelos Tribunais Trabalhistas. Para estes, o direito é algo mutável, que precisa estar em constante movimento, visando se adaptar as necessidades sociais. E a introdução do instituto do banco de horas foi apenas uma via alternativa para manutenção dos postos de emprego, permitindo as empresas adequarem suas produções as demandas de mercado sem precisar modificar o seu quadro de funcionários.

A previsão destes institutos encontra amparo legal na parte final do inciso XIII do art. da Constituição Federal cumulado com art. 59, § 2º da CLT.

De acordo com o art. , XIII, CF, temos:

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. (grifos nossos)

O acordo de compensação, assim como o banco de horas, para terem validade jurídica precisam obedecer certos requisitos, estampados no § 2º do art. 59 da CLT.

Art. 59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 02 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

[...]

§ 2º - Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (grifos nossos)

Do texto, pode-se extrair os seguintes requisitos de validade:

1. Acordo de compensação feito, obrigatoriamente, por escrito

2. Formalizado por acordo individual ou acordo ou convenção coletiva

3. Limite máximo de prorrogação para até 10 horas diária

4. Prazo para compensação de até 01 ano.

Conforme exposto, estes requisitos servirão tanto para a compensação de jornada, quanto para o Banco de horas, com algumas ressalvas para este último.

Visto os conceitos e requisitos básicos dos dois instrumentos de prorrogação de jornada – compensação de jornada e banco de horas – cumpre estabelecer quais são os seus pontos de divergência.

Firmou-se na doutrina e jurisprudência, que a diferença básica entre o acordo de compensação e o banco de horas, é que aquele pode ser feito por meio de acordo individual ou coletivo e por convenção coletiva, enquanto este somente pode ser formalizado mediante negociação coletiva. Outra diferença é que o acordo de compensação deve ser realizado observando-se o módulo de horas semanais e mensais, enquanto o banco de horas pode ser firmado anualmente. A compensação ensejaria o conhecimento prévio pelo empregado acerca de seus horários de trabalho e folga e, assim sendo, seria benéfica ao mesmo, enquanto o banco de horas poderá ser invariável ou variável a depender da demanda da empresa, o que geraria a prestação de sobrejornada e de folgas imprevisíveis e prejudiciais ao trabalhador. No mais, as demais características são semelhantes para ambas espécies de prorrogação.

O tema em comento é bastante abrangente e abarca posicionamentos dos mais variados possíveis, principalmente, no que diz respeito ao banco de horas, uma vez que inexiste norma legal ou entendimento jurisprudencial pacificado acerca de alguns de seus pontos específicos, como seus efeitos no caso de invalidade ou de rescisão contratual.

Visando sanar diversas controvérsias no tocante ao assunto, o TST editou a Súmula 85, que faz uma síntese do funcionamento do acordo de compensação e dos efeitos do descumprimento de seus requisitos de validade, e que juntamente com o art. , XIII da CF e o § 2º do art. 59 da CLT servirá de fundamentação legal para o tema em questão. Contudo, como veremos adiante, esta Súmula ainda não foi capaz de suprir os pontos controvertidos a respeito do Banco de Horas, na medida em que o excluiu de seu âmbito de aplicação. Vejamos:

Súmula 85, TST. COMPENSAÇÃO DE JORNADA

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, NÃO implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.

V. As disposições contidas nesta súmula NÃO se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva. (grifos nossos)

De leitura dos itens I, II e V do dispositivo corroboramos a ideia de que a compensação de jornada pode ser feita por acordo bilateral entre empregado e empregador, o que é vedado para o ajuste de banco de horas que, obrigatoriamente, exige a chancela sindical e a formalização mediante instrumentos de negociação coletiva.

Ademais, o tópico V da Súmula exclui a aplicação desta para o regime compensatório na modalidade banco de horas. O que evidencia que o seu uso só terá eficácia para os acordos de compensação que respeitem os módulos semanais ou mensais e não para o banco de horas.

O item III é de suma importância, pois sepulta as divergências acerca dos efeitos de um acordo de compensação firmado com inobservância de alguns de seus requisitos legais (acordo escrito; firmado entre as partes ou por negociação coletiva; acréscimo de até duas horas diárias) desde que respeitado o módulo de horas semanais. Ou seja, ainda que o acordo não siga estas formalidades, ora por ter sido feito tacitamente, ora por não ter sido firmado pelo instrumento cabível, não há que se falar em pagamento das horas que foram devidamente compensadas como extras. Neste caso, somente será devido o respectivo adicional para as horas que ultrapassaram o limite máximo diário.

Por sua vez, o item IV, reafirma o que já vinha sendo aplicado. A realização de horas extras habituais descaracteriza o regime de compensação de jornada, na medida em que fere seus objetivos e viola direitos trabalhistas, afetando a segurança e saúde do trabalhador. Por isso, a sua constatação acarreta a nulidade do ajuste, devendo ser pagas as horas suplementares como extraordinárias, e quanto as horas já compensadas, deverão ser pagos apenas os respectivos adicionais.

Se por um lado, os efeitos da invalidade do acordo de compensação foram expressamente demonstrados na súmula em comento, a exclusão do banco de horas de sua regulação abriu uma séria de controvérsias sobre o tema. Qual seria, então, os efeitos da invalidade de um banco de horas? Seria aplicável, por analogia, os itens III e IV da Súmula 85 nesta modalidade de ajuste?

O próprio TST tem se manifestado no sentido da impossibilidade de aplicação dos itens III e IV da Súmula ao banco de horas, por expressa vedação contida em seu item V. Diante disto, o posicionamento que vem sendo adotado pelos Tribunais é no sentido de que havendo qualquer desrespeito as formalidades exigidas para validação do banco de horas ou existindo habitualidade na prestação de horas extras apta a descaracterizar o mencionado regime, deverão ser pagas pela empresa TODAS as horas que ultrapassarem o limite de 08 horas diárias e 44 horas semanais como horas extraordinárias.

Justifica-se isto pelo fato de que somente a empresa é responsável pelo controle de tal sistema de compensação. Sendo esta negligente em sua aplicação deverá ser responsabilizada, não podendo se beneficiar da própria torpeza.

Deste modo, diferentemente do que ocorre na compensação de jornada, não há que se falar em pagamento apenas do adicional das horas não compensadas, mas sim em pagamento de todas as horas suplementares como extras, posto que a sua não compensação no prazo anual máximo enseja a nulidade integral do ajuste.

Ademais, indaga-se como fica a situação do contrato de emprego cumulado com um acordo de prorrogação que fora rescindido antes de sua compensação integral?

Para responder este questionamento é necessário verificar os motivos que fundamentaram esta dispensa e se há horas positivas ou negativas no saldo do trabalhador.

Se o saldo de horas for positivo não há nenhum problema, as horas deverão ser pagas como extras no ato da rescisão, como informa o § 3º do art. 59 da CLT.

• HORAS POSITIVAS (O trabalhador laborou em horas extras e ainda não compensou todo trabalho): Neste caso, não há dúvidas, as horas não compensadas devem ser pagas como extra no advento da rescisão, nos termos do § 3º do art. 59, da CLT: “Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão”.

Porém, se o saldo de horas for negativo, é necessário analisar os fatos que ensejaram tal dispensa. Vejamos:

• HORAS NEGATIVAS (O trabalhador teve mais folgas do que trabalhou em horas extras, e precisa compensar a empresa):

1. Se a dispensa ocorreu por ato exclusivo do empregado (pedido de demissão ou dispensa por justa causa): Embora não haja nenhuma legislação neste sentido, é possível imaginar que se faça a correspondente compensação com os créditos a receber na rescisão contratual, como modo de evitar o enriquecimento sem causa.

2. Se a dispensa ocorreu por ato exclusivo do empregador (dispensa sem justa causa): Presume-se que o empregador renuncia o direito de compensá-las, quando demite o empregado antes do integral cumprimento do ajuste, uma vez que exerce o seu direito potestativo de dispensa que não pode ser oposto pelo empregado.

As alternativas apontadas acima são meramente indicativas e opinativas, na medida em que o tema acerca dos efeitos da rescisão no decorrer de um ajuste de banco de horas ainda não foi regulamentado e não há posicionamento pacificado na jurisprudência, mas tão só alguns julgados isolados.

Afora os questionamentos já apontados, existem várias outras dúvidas que se mostram frequentes quando tratamos deste assunto. Vejamos algumas delas:

A compensação pode ser realizada em dias destinados ao repouso ou em feriados?

Sim. Mas a compensação, nestes casos, pode ser considerada mais cara, uma vez que os trabalhos realizados em dias de descanso semanal ou em feriados devem ser pagos em dobro. Isso é o que indica a Súmula 146 do TST:

Súmula nº 146 do TST. TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO. O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.

Portanto, caso haja a compensação esta também deverá ser dobrada, ou seja, se houver trabalho em um dia de repouso ou em um feriado, este dia deverá ser compensado com duas folgas.

O acordo de compensação ou banco de horas pode ser feito em atividades insalubres?

O ajuste de compensação ou o Banco de Horas pode também ser firmado em atividades insalubres, mas para que ele possua validade é necessária autorização do órgão competente em matéria de saúde e segurança do trabalho, qual seja, a Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, nos termos do art. 60 da CLT.

Bom frisar, que a Súmula 349 do TST que reconhecia a validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre sem a necessidade de inspeção prévia foi cancelada em 2011, por ofender norma de medicina e segurança do trabalho.

O acordo de compensação pode ser firmado com trabalhadores menores de 18 anos?

Sim. O acordo de compensação poderá ser firmado, mas desde que formalizado mediante acordo coletivo ou convecção coletiva de trabalho, com o devido acompanhamento sindical, e desde que a compensação se limite ao módulo semanal de 44 horas diárias, nos termos do art. 413, I, da CLT.

Existe alguma situação em que é vedado o acordo de compensação?

Sim. O acordo de compensação é expressamente vedado para os APRENDIZES, conforme prevê o art. 432 da CLT: “A duração do trabalho do aprendiz não excederá de seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada”.

É possível firmar acordos de compensação de jornada com servidores públicos celetistas da administração direta, autárquica ou fundacional?

Com a ratificação pelo Brasil da Convenção 151 da OIT tornou-se plenamente cabível a instituição de banco de horas para os servidores públicos celetistas, por meio de negociação coletiva, desde que observados os requisitos legais para tanto, uma vez que a compensação de jornada, se aplicada de forma correta, não ensejará qualquer majoração salarial nem tampouco gerará repercussões econômicas.

É legal o banco de horas negativos realizados pela empresa?

Primeiramente, é salutar esclarecer o que seria esse banco de horas negativos. Tal mecanismo consiste na possibilidade de as empresas compensarem as faltas aos serviços com o acréscimo de labor em outro dia de trabalho.

Em que pese não haver fundamentação legal que autorize tal prática, a mesma vem sendo aceita pelos tribunais, na medida em que se mostra benéfica ao trabalhador. O motivo é simples. Se o trabalhador falta injustificadamente ao seu trabalho, aquele dia poderá ser descontado de seu salário. E mais, este perderá ainda a remuneração do repouso semanal daquela semana e dos feriados que porventura tenham naquele período. Portanto, o mecanismo de compensação tem evidenciado, nessas hipóteses, atender melhor os interesses dos empregados e, por isso, vem sendo acatado sem maiores questionamentos.

Ante o exposto, verifica-se a extensão do assunto em comento, sua bifurcação em diversos seguimentos, os constantes impasses em sua aplicação e a dificuldade que os operadores do direito tem ao se deparar com uma causa que envolva a aplicação destes institutos.

Pode-se notar que há estrita semelhança entre o acordo de compensação e o banco de horas, o que vai diferenciar estes dois institutos, regra geral, é o tempo máximo para neutralização das perdas e dos ganhos, que na compensação é mais reduzido e no banco de horas é mais elástico, podendo atingir o período de até um ano.

Ambos os institutos devem ser utilizados com a máxima cautela para evitar fraudes a legislação trabalhista. O banco de horas, em especial, deve ser manuseado ainda com mais restrição, uma vez que o prejuízo potencial ao empregado pode ser muito maior, dada a extensão do período em que pode ser efetivada a compensação. Um acordo de compensação mal aplicado gera prejuízos tanto para o empregado quanto para o empregador. No que se refere ao empregado, porque viola normas que atingem diretamente sua saúde, segurança, bem como o seu lazer e convívio social, elementos indispensáveis para uma vida laboral sadia. Já para o empregador, poderá pagar mal e em dobro, uma vez que o contrato de compensação ou banco de horas inválido, torna-se nulo e obriga a empresa a pagar as horas suplementares a jornada laboral tradicional como extras.

Deste modo, resta evidente que o Direito precisa estar em constante modificação para abarcar todas as situações que surgirem com as mudanças na sociedade. O banco de horas e o acordo de compensação é uma realidade na seara trabalhista e merece completa atenção, não podendo ser banalizado, nem tampouco rechaçado. Sua análise detida e sua fiscalização efetiva deve ser um trabalho de cooperação entre todos os sujeitos que participem desta relação empregatícia, sejam as próprias partes – empregado e empregador -, seus sindicatos representativos, seus patronos e o Judiciário Trabalhista. Só assim, será possível conceber a aplicação justa e legal de tais institutos.


REFERÊNCIAS

CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 8. Ed. Rev. E atual. São Paulo: Método, 2013.

DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Banco de horas e Acordo de compensação. Academia Paranaense de Estudos Jurídicos, 2010. Disponível em: http://www.trt9.jus.br/apej/artigos_doutrina_jadn_02.asp. Acesso em: 22 jul. 2015.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. Ed. São Paulo: LTr, 2012.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. 5. Ed. Ver., amp. E atual. São Paulo: Saraiva, 2014.

MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

11 Comentários

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Não concordo com o explicado sobre a Súmula nº 146 do TST. TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO. O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.

Está claro na sumula que trata-se de feriado NÃO COMPENSADO. Ou seja, posso sim trocar um dia pelo o outro sem ter que conceder 2 folgas quando acordar com o empregado um dia pelo outro. continuar lendo

Em relação ao trecho "Portanto, caso haja a compensação esta também deverá ser dobrada, ou seja, se houver trabalho em um dia de repouso ou em um feriado, este dia deverá ser compensado com duas folgas.", divirjo. Não há previsão de que a compensação do rsr ou feriado seja em dobro. Não há lastro normativo, doutrinário ou jurisprudencial. Nem mesmo há falar em uma questão de equivalência lógica, pois, com a compensação em um único dia já se consegue atender a finalidade do instituto do repouso semanal remunerado, que é o de propiciar 24 horas de descanso. continuar lendo

Tema interessante. Muito bom. parabéns!. continuar lendo

Na prática: São 220 horas de trabalho por mês, considerando as jornadas de 08 horas por dia de segunda a sexta-feira e 04 horas aos sábados. Todavia, no caso de empregadores que adotam a semana só de segunda a sexta-feira, há que se deduzir as 04 horas de cada sábado que, neste caso, o mês poderá ter 04 semanas mais uma fração de dias que corresponde a uma 5ª semana. Assim, 05 semanas x 04 horas = 20 horas. Neste exemplo, o número de 220 h deverá ser reduzido para 200 horas, inclusive para efeitos da contagem das horas extras. Neste sentido já há entendimento do TST. continuar lendo